Dès 2009, certains articles ont ouvert le débat sur la validité des clauses d’indexation insérées dans les baux commerciaux, en se référant essentiellement aux dispositions de l’article L.112-1 du code monétaire et financier, relevant d’un ordre public de direction.
Diverses décisions ont ainsi estimé qu’une clause d’indexation pouvait se trouver privée d’effet, de telle sorte que seule la révision triennale légale prévue à l’article L.145-38 du code de commerce pouvait s’appliquer, tandis que les sommes perçues en application d’une indexation illicite devaient faire l’objet d’un remboursement par le bailleur.
L’attention des lecteurs avait été attirée sur le risque de certains aménagements conventionnels qui pouvaient s’avérer contrevenir à des dispositions d’ordre public (1). Diverses cours d’appel vont prochainement être amenées à statuer sur les litiges en cours, tandis qu’un examen de la Cour de cassation sur la validité des clauses au regard de l’ordre public monétaire paraît inéluctable. Dans une période économique morose où les locataires n’hésitent pas à saisir les tribunaux à défaut d’accord sur un réajustement du loyer, il faut donc prendre des précautions pour la rédaction des clauses d’indexation.
1) Le choix de l’indice
La clause d’indexation permet d’éviter les effets de l’érosion monétaire, mais doit impérativement respecter les règles posées par l’article L.112-2 du code monétaire et financier. Tout indice qui n’aurait pas « de relation directe avec l’objet du statut ou de la convention, ou avec l’activité de l’une des parties » est interdit. L’ICC est réputé licite, et depuis la loi du 4 août 2008 l’ILC peut être retenu pour les activités commerciales ou artisanales visées par l’article D.112-2 du CMF, puis l’ILAT depuis la loi du 17 mai 2011 pour les autres activités et les professions libérales (activités de bureaux, de logistique industrielle, et professions libérales). Tout autre indice doit être en relation avec l’objet du contrat ou l’activité de l’une des parties, les juges du fond étant souverains pour apprécier l’existence de ce lien. >> L ’ICC est réputé licite tandis que l’ILC et l’ILAT pourront être choisis en fonction de l’activité, ou tout autre indice qui sera en relation avec l’objet du contrat ou l’activité de l’une des parties.
2) Le caractère automatique
L’automaticité est un critère essentiel qui distingue l’indexation de la révision légale. Il faut donc que les parties aient clairement stipulé l’automaticité de la clause d’indexation. En l’absence de termes précis, cette automaticité peut s’induire d’autres éléments comme l’emploi du futur et non du conditionnel, ou l’absence de formalisme prévu pour demander l’application de l’indexation (2). Lorsque la rédaction de la clause s’avère imprécise, notamment lorsqu’il est précisé que le loyer sera « révisable » à chaque période triennale, l’interprétation de la clause peut conduire à une solution différente (3). Il faut également proscrire toute clause laissant au bailleur le choix de décider de l’application de l’indexation.
>> La clause ne doit pas remettre en cause le caractère automatique, de manière à éviter toute requalification en révision légale, ni prévoir sa mise en oeuvre au seul choix du bailleur.
3) La variation du loyer à la hausse comme à la baisse
Le caractère automatique d’une indexation implique une réciprocité permettant une évolution du loyer à la hausse comme à la baisse. En reprenant l’article L.112-1 al. 1 du CMF, l’indexation s’entend d’une variation automatique du loyer selon les indices convenus par les parties, avec une périodicité de l’indice étroitement encadrée. De son côté, le texte d’ordre public sur la révision des baux assortis d’une clause d’indexation (art. L.145-39) pose le principe que cette révision peut être sollicitée chaque fois que le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart. Une clause interdisant le jeu normal de la variation de l’indice en hausse comme en baisse est de nature à interdire ou à fausser l’application du mécanisme prévu par l’article L.145-39 et contrevient au CMF. Un arrêt de la cour d’appel de Douai a relevé qu’une stipulation qui ne permettait pas une variation positive ou négative impliquait qu’une demande de révision fondée sur l’article L.145-39 était irrecevable (4). Plus récemment, un jugement du 5 avril 2011 a relevé qu’aucun texte n’interdisait expressément une clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse, mais qu’en matière de baux commerciaux, cette clause ferait échec à la révision d’ordre public de l’article L.145-39 et violerait l’ordre public de direction découlant du code monétaire et financier : en impliquant la seule prise en compte d’une variation à la hausse, la clause impose de recourir en cas de baisse des indices de référence, à une période de variation supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. Ce faisant, la clause d’indexation était réputée non écrite, avec les conséquences qui en découlaient5.
>> La rédaction de la clause ne doit donc pas faire échec à la réciprocité de la variation du loyer découlant de son application. Sont donc à proscrire toutes stipulations prévoyant une indexation uniquement à la hausse.
4) Les modalités de calcul de l’indexation et la période de variation des indices
Il s’agit d’une question essentielle ayant amené des jugements à invalider des clauses maladroitement rédigées, en application d’une lecture stricte de l’article L.112- 1 al. 2 du CMF qui précise : « Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ». L’application de ces dispositions a pris une réelle ampleur ces derniers mois, après que des jugements ont déclaré non écrites des clauses prévoyant que l’indice de base était fixé pour servir à chaque date anniversaire de révision du loyer, alors qu’il faut une totale adéquation entre la durée écoulée entre chacune des révisions et l’évolution concomitante de l’indice choisi par les parties (6). Par une décision du 13 janvier 2011, le tribunal a estimé qu’il fallait rechercher la commune intention des parties, et que la référence à un indice de base sans mentionner à quel loyer la variation de l’indice s’appliquait, n’avait pas pour effet de faire subir à un loyer de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque indexation (7). Mais il s’agissait d’interpréter une clause se différenciant de celles qui avaient été sanctionnées précédemment, et le tribunal a récemment précisé qu’une clause d’un bail ne comportant pas un indice de base fixe n’était alors pas contraire aux dispositions du CMF (8). Les enjeux économiques auraient pu conduire les juges à solliciter un avis de la Cour de cassation, et dans l’attente d’une position de cette dernière, la sanction de ce type de clause semble s’imposer (9).
>> Il faut donc proscrire toute rédaction prévoyant explicitement un indice de base initial, lors de la prise d’effet du bail, qui serait destiné à être pris en compte dans le calcul de chaque indexation successive.
5) La gestion des renouvellements comme des révisions amiables de loyer hors la clause d’indexation
Pour éviter toute difficulté au regard de l’ordre public monétaire et de l’adéquation entre la durée de chaque indexation et l’évolution concomitante de l’indice contractuel, il paraît prudent que la clause d’indexation prévoie par avance les modalités de variation d’indices à retenir. Dans le cas où le loyer serait amiablement ou judiciairement révisé en cours de bail avec fixation d’un prix différent de celui qui serait exigible par le jeu de l’indexation, il est prudent de prévoir les modalités de l’indexation suivant ce réajustement du loyer. Si la révision du loyer intervient à une date différente de celle fixée pour l’indexation, la clause doit prévoir que l’indexation interviendra à la date contractuelle (par exemple à la date anniversaire de prise d’effet du bail) mais que la variation de l’indice s’appliquera prorata temporis pour respecter les prescriptions du CMF. Dans l’hypothèse d’un renouvellement, le loyer s’établira le plus souvent à un montant différent du loyer contractuel découlant de la clause d’indexation, et il faut donc prévoir que ce nouveau montant constituera l’assiette de calcul de la première indexation, en visant expressément les nouveaux indices qui seront alors pris en compte dans le calcul de l’indexation. Cette précaution s’impose d’autant plus si le renouvellement intervient à une date d’effet qui ne correspondrait pas à la date anniversaire du bail échu. Dans cette hypothèse, il est prudent de prévoir que la clause d’indexation s’appliquera selon la même périodicité que lors du bail précédent, à la date anniversaire de la prise d’effet du bail renouvelé et en prévoyant les indices qui seront alors pris en compte en respectant les dispositions du CMF.
>> Par prudence, la rédaction doit prévoir les modalités de l’indexation pour les renouvellements successifs comme en cas de réajustement du loyer en cours de bail intervenu dans un cadre amiable ou ensuite d’une révision légale. Les bailleurs sont confrontés à d’importantes difficultés en raison d’errements dans la rédaction de clauses d’indexation qui n’avaient fait l’objet d’aucune réserve particulière durant de nombreuses années. Avant que la Cour de cassation prenne position ou qu’une modification de la législation indiciaire intervienne, il paraît donc prudent d’actualiser et de revoir la rédaction des clauses d’indexation.
Notes
1/ « Validité des clauses d’indexation dans les baux commerciaux : ordre public et limites à la liberté contractuelle » : Business Immo juin 2010, n° 61, pp. 56 ss.
2/ CA Paris, 24 mars 2010 : Loyers et copr. 2010, comm. n° 256.
3/ TGI Paris, 13 janv. 2011 : Administrer juil. 2011, p. 28, sans que cette décision puisse marquer un net revirement de jurisprudence sur la question de l’indice de base fixe.
4/ CA Douai, 21 janv. 2010, n° 08/08568 : Gaz. Pal. 12 mars 2010, p. 36.
5/ TGI Grasse, 1e Ch. civ., sect. A, 5 avril 2011, RG 09/01658, EK Boutiques c/ Hermès International.
6/ TGI Paris, 5 janv. 2010 : Gaz. Pal. 12 mars 2010, p. 13 ; TGI Paris, 27 mai 2010 : Loyers et copr. 2010, comm. n° 194 ; TI Paris 15e, 6 mai 2010 : Gaz. Pal. 14 juil. 2010, p. 39 ; TGI Saint Pierre de La Réunion, 18 mars 2011 : Loyers et copr. 2011, comm. n° 274 – JCP 2011 éd. E, n° 1724.
7/ TGI Paris, 13 janv. 2011 : Administrer 2011, p. 28.
8/ TGI Paris, 18e Ch. 2e sect., 8 sept. 2011, RG 10/11760, Soc. Civ. CGSH c/ SIIC de Paris.
9/ Cf. J. Monéger, « La périodicité dans la clause d’indexation du loyer et l’ordre public monétaire » : JCP 2011 éd. E, p. 1723.
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