Les causes de cette croissance exponentielle résident sans doute dans l'attractivité des tarifs d'achat de l'électricité produite par les installations photovoltaïques revalorisés en 2006 et dans l'instauration du mécanisme de la prime "d'intégration au bâti" qui faisait de la France le pays où le tarif d'achat de l'électricité produite par des installations photovoltaïques était le plus élevé du monde.
L'annonce d'une baisse du tarif d'achat a contribué, à partir de la fin de l'année 2009, au développement, d’une bulle spéculative. En effet, alors que début 2009, EDF enregistrait chaque mois environ 5 000 demandes de contrat d’achat, les demandes ont avoisiné 3 000 par jour fin décembre 2009
[1]. Selon le Gouvernement, l’engagement financier (sur 20 ans) correspondant aurait atteint plusieurs dizaines de milliards d’euros et sa prise en charge, par la contribution au service public de l’électricité, aurait nécessité une hausse significative du prix de l’électricité.
Face à cette situation, le Gouvernement a donc décidé de prendre des mesures de lutte contre cette nouvelle forme de spéculation. Il a ainsi été décidé que certains projets, peu avancés, devraient faire l’objet d’une nouvelle demande d’achat de l’électricité aux nouvelles conditions tarifaires. Ce mécanisme pourrait être validé par l'adoption de la loi Grenelle II prévue fin juin 2010.
Le marché vient donc de traverser une période d'incertitude liée à l'adoption de ces nouveaux tarifs et au caractère rétroactif de leur application.
Aujourd'hui pourtant, le cadre juridique des installations photovoltaïques est devenu précis et devrait être de nature à rassurer les investisseurs. Dans cette première partie, nous étudierons la situation des autorisations nécessaires à l'exploitation d'une centrale qui a été récemment clarifiée (1.). Dans la seconde partie, nous verrons comment les acteurs ont su faire face aux problématiques foncières et trouver des solutions innovantes (2.) et nous nous intéresserons aux montages contractuels et au financement de tels projets pour lesquels se dessinent une standardisation des contrats (3.).
1. Situation des autorisations nécessaires
1.1 Les autorisations d'urbanisme
(a) Centrales sur toiture :
Si l'installation photovoltaïque s'intègre sur un bâtiment existant, le dépôt d'une déclaration préalable de travaux est en principe suffisant
[2].
Un permis de construire n'est donc pas exigé pour ce type d'installations sur toiture. Néanmoins, l'avis de l'architecte des bâtiments de France devra être sollicité si le bâtiment est situé dans un périmètre de protection
[3]. De même, si l'immeuble est en copropriété, l'accord de l'assemblée des copropriétaires devra être obtenu avant le dépôt du dossier de déclaration préalable de travaux.
Les installations techniques (onduleurs, postes de livraison, etc.) devront toutefois être précédées de la délivrance d'un permis de construire lorsqu'elles ont pour effet de créer une surface hors œuvre brut (Shob) supérieure à 20 m².
(b) Centrales au sol :
En cas de réalisation d'une centrale au sol, la question de l'autorisation d'urbanisme nécessaire était plus incertaine, en effet, aucune disposition spécifique régissant cette situation n'existait.
En se référant au droit commun, on en déduisait que puisque les modules au sol ne créaient pas de surface de plancher et que leur hauteur était inférieure à 12 mètres, leur implantation n'était soumise ni à déclaration préalable ni à permis de construire
[4].
Le décret n° 2009-1414 du 19 novembre 2009 relatif aux procédures administratives applicables à certains ouvrages de production d’électricité est venu lever certaines incertitudes et a doté les centrales au sol d'un régime propre.
Ce décret prévoit que désormais, les petites centrales solaires au sol, celles dont la puissance crête
[5] est inférieure à 3 kilowatts et dont la hauteur est inférieure ou égale à 1m80, ne sont soumises à aucune formalité au titre du Code de l’urbanisme.
Le décret prévoit en revanche que sont soumises à déclaration préalable :
- les centrales solaires au sol dont la puissance crête est inférieure à 3 kilowatts et dont la hauteur peut être supérieure à 1m80 ;
- les centrales solaires au sol dont la puissance crête est comprise entre 3 kilowatts inclus et 250 kilowatts inclus ;
- les centrales solaires au sol construites dans des secteurs sauvegardés d’une puissance inférieure à 3 kilowatts crête, quelle que soit leur hauteur.
Enfin tous les grands projets ou ceux qui sont situés dans des sites sensibles requièrent désormais un permis de construire :
- les centrales solaires au sol dont la puissance crête est supérieure à 250 kilowatts;
- les centrales solaires au sol construites dans des secteurs sauvegardés d’une puissance supérieure à 3 kilowatts crête, quelle que soit leur hauteur.
Le décret prévoit également l’obligation d’une étude d’impact et d’une enquête publique pour les installations solaires au sol dont la puissance crête est supérieure à 250 kilowatts. Ces nouvelles exigences vont obligatoirement allonger le délai de réalisation des projets de plusieurs mois et risquent d'être à l'origine de litiges, comme l'ont souvent été les enquêtes publiques en d'autres domaines.
Enfin, le décret précité instaure une procédure de modification simplifiée du Plan Local d'Urbanisme prévue à l’article L. 123-13 du Code de l’urbanisme pour supprimer des règles ayant pour objet ou pour effet d’interdire l’installation de centrales solaires au sol dont la puissance est inférieure ou égale à 12 mégawatts, dans les secteurs non sauvegardés.
1.1 L'autorisation d'exploiter instruite par la Direction Générale de l'Energie et du Climat (DGEC)
Conformément à la loi modifiée du 10 février 2000
[6] et à son décret d'application modifié du 7 septembre 2000
[7], l'exploitation d'installations photovoltaïques est soumise, soit à l'autorisation du Ministre en charge de l’énergie, soit à une déclaration selon que sa puissance est supérieure ou inférieure à 4,5 Mégawatts.
Autorisation et déclaration sont instruites par la Direction Générale de l'Energie et du Climat (DGEC) qui assure la définition de la politique française en la matière et qui est chargée de définir les politiques d'orientation de l'offre d'énergie; elles sont délivrées par arrêté ministériel.
L'autorisation est nominative et incessible. Ainsi, en cas de changement d'exploitant, elle ne pourra être transférée au nouvel exploitant que par le Ministre chargé de l'énergie.
Le fait d’exploiter une installation de production d’électricité sans être titulaire de l’autorisation est puni d’un an d’emprisonnement et de 150.000 euros d’amende
[8].
Le décret n° 2009-1414 du 19 novembre 2009 précité instaure de nouvelles règles en matière d’autorisation ou de déclaration d’exploiter les centrales au sol :
- le décret ajoute, dans la liste des documents à fournir dans la demande d’autorisation d’exploiter et dans la déclaration, la copie du récépissé délivré par le maire lors du dépôt de la demande de permis ou de la déclaration de travaux ;
- il prévoit que les centrales solaires d’une puissance crête inférieure ou égale à 250 kilowatts sont réputées être déclarées même dans le cas où l’exploitant demande à bénéficier de l’obligation d’achat ;
- enfin, il prévoit qu’en cas de changement d’exploitant d’une centrale solaire d’une puissance crête inférieure ou égale à 250 kilowatts déclarée avant l’entrée en vigueur du décret soit avant le 1er décembre 2009, cette installation est réputée bénéficier d'une déclaration au profit du nouvel exploitant.
1.3 L'achat de l'électricité produite
(a) Le certificat d'achat
C'est la loi précitée du 10 février 2000 qui a instauré l'obligation pour EDF (mais aussi aux autres distributeurs non nationalisés) d'acheter l'électricité, produite par les installations utilisant des sources d'énergie renouvelable, à un tarif imposé.
Ce mécanisme incitatif, déjà utilisé en Europe (notamment en Allemagne et en Espagne) constitue le principal levier du développement de l'énergie photovoltaïque.
Le tarif d'achat est aujourd'hui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010
[9] fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil, telles que visées au 3° de l'article 2 du décret modifié du 6 décembre 2000
[10].
Plusieurs conditions doivent être respectées pour être éligible à l'obligation d'achat :
(i) la puissance installée sur un même site doit ainsi être inférieure ou égale à 12 MW ;
(ii) le nombre d'heures d'exploitation ne doit pas être supérieur à 1500 heures en métropole et 1800 heures dans les autres cas.
Contrairement à la filière éolienne, la filière photovoltaïque compte plusieurs tarifs d'achat plus ou moins élevés, il a ainsi été instauré des tarifs préférentiels liés aux différents types d'installation et notamment à leur intégration ou non dans les bâtiments.
C'est un certificat instruit par les DREAL (Directions Régionales de l’Environnement, de l’Aménagement et du Logement) et délivré par le Préfet, qui ouvre le droit à l'obligation d'achat. Ce certificat, nominatif et incessible, est délivré par le préfet dans les deux mois à compter de la réception du dossier de demande.
Toute modification portant sur les caractéristiques de l'installation nécessite, au préalable, une demande de modification du certificat, voire la délivrance d'un nouveau certificat, selon l'ampleur des modifications.
Une fois le certificat obtenu, l'exploitant doit déposer une demande de contrat d'achat auprès d'EDF.
(b) Le tarif d'achat de l'électricité
C'était autrefois la date de réception de la demande complète de contrat d'achat qui fixait l'année de référence pour le tarif d'achat et constituait le point de départ d'un délai de trois ans à l'issue duquel l'installation devait être mise en service
[11].
L'arrêté du 10 juillet 2006 fixait les tarifs d'achat d'électricité en matière d'énergie photovoltaïque à 30 c EUR /kWh HT en France métropolitaine et à 40 c EUR /kWh HT en Corse, dans les Dom, à St Pierre-et-Miquelon et à Mayotte.
Les tarifs étaient indexés et bénéficiaient d'une majoration dès lors que les panneaux étaient "intégrés au bâti", c'est-à-dire lorsqu'ils assuraient une fonction technique ou architecturale essentielle à la construction, et venaient en substitution de certains équipements. Le tarif majoré constituait le tarif de d'achat d'électricité le plus élevé du monde !
Une baisse des tarifs a été opérée par l'adoption de l'arrêté du 12 janvier 2010 précité. Désormais, ce sont trois catégories de tarifs qui sont établies. Le tarif dit "intégré au bâti" existe toujours (avec deux sous-catégories). A également était créé un tarif dénommé "intégré simplifié au bâti", inférieur, mais aux critères moins restrictifs. Enfin, un tarif est applicable aux centrales solaires au sol.
L'annexe I de l’arrêté du 12 janvier 2010 définit les tarifs suivants (c EUR/kWh hors TVA):
(i) 58 c EUR/kWh pour les installations bénéficiant de la prime d’intégration au bâti situées sur un bâtiment à usage principal d’habitation au sens de l’article L.631-7
[12] du Code de la construction et de l’habitation, ou d’enseignement ou de santé,
(ii) 50 c EUR/kWh pour les installations bénéficiant de la prime d’intégration au bâti situées sur d’autres bâtiments, ce tarif a vocation à s'appliquer aux projets sur des bâtiments professionnels (bâtiments agricoles, industriels, commerciaux),
(iii) 42 c EUR/kWh pour les installations bénéficiant de la prime d’intégration simplifiée au bâti.
Sans entrer dans les détails, dans "l'intégration au bâti" les panneaux solaires sont situés dans le plan de la toiture et assurent, à eux seuls, l'étanchéité du toit. Dans "l'intégration simplifiée au bâti", les panneaux sont toujours posés suivant le plan de la toiture (en parallèle), mais sur un système d'étanchéité qui ne fait pas partie intégrante du panneau. Ce régime tarifaire serait notamment applicable aux ombrières de parking bien qu'un doute existe tenant à la rédaction de l'Article 4 de l'Annexe 2 de l'arrêté du 12 janvier 2010 qui mentionne "la toiture d'un bâtiment". Un débat peut donc naître sur l'éligibilité de ces installations à la prime d'intégration simplifiée.
Il convient de noter que l'arrêté du 12 janvier 2010, dans sa rédaction initiale ne prévoyait aucune condition de puissance pour bénéficier de la prime "
d'intégration au bâti". La nouvelle rédaction de cet arrêté, issue des modifications imposées par l'arrêté du 16 mars 2010
[13] est venue limiter le bénéfice de la prime "
d'intégration au bâti" aux installations
de puissance inférieure ou égale à 250 kilowatts crête. De même ce tarif est également uniquement applicable aux systèmes photovoltaïques
installé au moins deux ans après la date d'achèvement du bâtiment (sauf pour les bâtiments à usage principal d'habitation)
[14].
Pour les autres installations, les tarifs sont désormais de :
(i) 40 c EUR/kWh en Corse, dans les DOM, à Saint Pierre et Miquelon et Mayotte,
(ii) 31, 4 c EUR/kWh pour les installations d’une puissance crête inférieure ou égale à 250 kWc. Ce tarif est également applicable aux panneaux en surimposition, n'assurant pas l'étanchéité de la toiture et n'étant éligibles ni à la prime d'intégration au bâti ni à la prime d'intégration simplifiée au bâti.
Pour les installations au sol d’une puissance crête supérieure à 250 kWc, la réglementation a instauré une régionalisation du tarif ; le tarif est désormais déterminé selon l'application d'un coefficient, fixé département par département à l’annexe 3 de l’arrêté du 12 janvier 2010.
Ainsi, les départements de la Meuse, du Nord, du Pas de Calais et de la Somme sont ceux qui bénéficient du coefficient le plus élevé (1, 20). Les départements des Alpes de Haute Provence, des Hautes Alpes, des Alpes Maritimes, des Bouches du Rhône, du Gard, de l’Hérault et du Var bénéficient du coefficient le moins élevé (1).
Soucieux de mettre fin à la spéculation qui s’était développée depuis novembre 2009, le gouvernement a décidé de prendre des mesures destinées à supprimer les effets d’aubaine. Ainsi, si les projets mis en service avant le 15 janvier 2010 bénéficient des conditions d'achat telles qu'elles résultaient des dispositions de l'arrêté du 10 juillet 2006, les projets peu avancés doivent, quant à eux, faire l’objet d’une nouvelle demande d’achat de l’électricité aux nouvelles conditions tarifaires de 2010.
C'est un arrêté du 16 mars 2010
[15] qui est venu définir précisément les installations qui bénéficient des conditions d'achat qui résultaient des dispositions de l'arrêté du 10 juillet 2006. Parmi les installations non mises en service avant le 15 janvier 2010, peuvent bénéficier des conditions d'achat mentionnées ci-dessus les installations suivantes :
(i) installations pour lesquelles le producteur a donné son accord sur la proposition technique et financière de raccordement transmise par le gestionnaire de réseau et a versé, avant le 11 janvier 2010, le premier acompte dans les conditions définies par la documentation technique de référence du gestionnaire de réseau ;
(ii) installations pour lesquelles une demande de contrat d'achat, conforme aux dispositions de l'arrêté du 10 juillet 2006 et du décret (n°2001-410) du 10 mai 2001, a été déposée avant le 1er novembre 2009.
Pour d'autres installations de plus petite puissance (puissance crête entre 36kW et 250kW), notamment celles installées sur hangars agricoles, qui ont provoqué les débats que l'on connait, d'autres règles de droit transitoires plus souples sont énoncées par le nouvel arrêté.
Le caractère rétroactif de l'arrêté du 16 mars 2010 a suscité de nombreux débats et des recours. La loi "Grenelle 2" devrait opérer une validation législative de ce nouveau dispositif tarifaire pour l'énergie solaire
[16]; le but est de faire échec aux recours contre le caractère rétroactif des nouveaux tarifs d'achat.
1.4 Le raccordement au réseau
Plusieurs étapes sont nécessaires pour le raccordement d'une centrale photovoltaïque au réseau.
L'exploitant doit, tout d'abord, s'inscrire sur une liste d'attente des demandes de raccordement, cette inscription ne peut intervenir qu'après l'obtention des autorisations de construire du projet détaillées ci-dessus.
L'exploitant doit ensuite adresser à ERDF une demande de raccordement du site. Le gestionnaire du réseau dispose alors d'un délai de trois mois pour lui transmettre une Proposition Technique et Financière relative au raccordement (la "PTF") dont le contenu et les modalités d'établissement sont prévues par un arrêté du 23 avril 2008. L'acceptation de la PTF par l'exploitant devra intervenir dans un nouveau délai de trois mois et devra s'accompagner du versement par l'exploitant d'un dépôt de garantie destiné à couvrir une partie des coûts de raccordement.
Enfin, une convention de raccordement est proposée à l'exploitant par ERDF. Le contenu de cette convention est précisé à l'article 9 du décret n° 2008-386, disposant qu'elle "définit le point de livraison, mentionne les caractéristiques et les performances déclarées de l'installation de production qui sera raccordée et contient un descriptif de la solution technique retenue pour ce raccordement". Cette convention portera notamment sur le montant total des coûts de raccordement et les travaux de raccordement de la centrale.
2e partie
1. Les problématiques foncières
La durée du contrat d'achat (20 ans) commande la durée nécessaire d'occupation du sol ou des toitures. A cette durée, les praticiens ont pris l'habitude d'ajouter une certaine durée (deux à quatre ans) utile à la mise en service de la centrale.
Pour les centrales photovoltaïques au sol comme d'ailleurs pour les projets de fermes éoliennes, le titre d'occupation du sol sera généralement un contrat de location de longue durée avec constitution de droits réels (de type bail emphytéotique). Il est très rare que l'exploitant acquiert le terrain d'assiette.
S'agissant des centrales sur toiture, des solutions innovantes ont été mises au point, afin d'offrir les meilleures garanties pour l'exploitant, tout en ne causant pas d'atteinte au droit de propriété du propriétaire de l'immeuble.
Une des solutions consiste à procéder à une division en volumes avec constitution de servitudes réciproques et à signer un bail emphytéotique portant sur le lot de volume constitué par la toiture.
Les projets photovoltaïques, le plus souvent financés par des prêts bancaires, nécessitent souvent pour l'exploitant de pouvoir consentir à l'établissement bancaire prêteur une hypothèque (d'un montant généralement égal à un pourcentage peu élevé de la dette), c'est pour cette raison que les baux emphytéotiques, constitutifs de droit réel, sont généralement privilégiés.
Deux autres types de baux sont parfois utilisés :
(i) baux à construction en cas de production d'immeuble neuf (notamment hangars agricoles),
(ii) baux civils sans constitution de droits réels et de volumétrie, qui présentent toutefois un inconvénient majeur pour les propriétaires de biens immobiliers, car l'immeuble sur lequel sont installés les panneaux ne pourra être vendu sans ledit bail (art. 1743 du Code civil).
2. Les montages contractuels envisageables et le financement des projets photovoltaïques
2.1 Les contrats à mettre en place
L'installation et l'exploitation d'une centrale photovoltaïque nécessite la mise en place d'une série de contrats spécifiques.
Le contrat de conception et de réalisation constitue la clef de voûte du montage contractuel. Pour la construction de la centrale, c'est généralement un contrat de construction "clé en main" (contrat sui generis qui s'apparente à un contrat de promotion immobilière, article 1831-1 et suivants du Code civil) qui est conclu avec un constructeur. L'entreprise en charge de l'installation de l'ensemble est assujettie aux mêmes responsabilités de plein droit qu'un promoteur (ou une entreprise de travaux) ; les articles 1792 et suivants du Code civil lui étant applicable. Corrélativement, une assurance couvrant la garantie décennale du promoteur devra être souscrite.
Il est à noter que ce contrat contient parfois des obligations d'achat de tous les matériels nécessaires (panneaux, membranes, onduleurs) ainsi qu'une obligation de maintenance pendant la durée de l'exploitation. Toutefois, dans la plupart des cas, le contrat de fourniture des panneaux est conclu séparément avec un fabricant/fournisseur, il comporte des garanties de bon fonctionnement et de performance de puissance. Le contrat de fourniture des onduleurs conclu avec un fabricant/fournisseur est également soumis aux mêmes garanties.
L'exploitation de la centrale nécessitera :
- un contrat de maintenance de la centrale conclu soit avec le fabricant/fournisseur (dans ce cas extension de garantie possible) soit avec un tiers prestataire ;
- parfois, pour les opérations complexes, un contrat d'exploitation de la centrale : contrat de gestion administrative de la centrale et de coordination des intervenants à l'entretien et la maintenance directe des installations.
Enfin, différents contrats d'assurance couvrant la responsabilité civile et les dommages ou avaries de la centrale devront également être signés.
2.2 Structure du financement
(a) Prêt bancaire
Les prêts consentis dans ce type d'opération sont assimilables à des prêts de type financement de projet sans recours contre l'emprunteur.
Deux périodes sont à distinguer relativement au prêt :
- la période de construction au cours de laquelle, le prêt (y compris le prêt relai pour financement de la TVA) est mis à disposition de l'exploitant par le biais de plusieurs tirages pendant cette période ; et
- la période d'exploitation au cours de laquelle le prêt est remboursé.
Le prêt s'accompagne d'un crédit relais TVA aux fins de financer la TVA afférente à la centrale et en instance de récupération auprès du Trésor Public.
Les autorisations visées dans le premier volet du présent article, devront avoir été obtenues, leur obtention constituera des conditions préalables à la signature/aux tirages. Le permis de construire doit être définitif et le contrat d'achat d'électricité devra être signé.
(b) Sûretés prises en garantie du financement
Un "package" de sureté est généralement mis en place et celui-ci comprend :
- des cessions Dailly (des créances) au profit de la banque (EDF, fournisseurs, marchés de travaux, contrat d'entretien et maintenance, Trésor Public, etc). Par le biais de ces conventions de cession de créances professionnelles, l'emprunteur cède aux prêteurs les créances qui résulteraient des différents contrats auxquels il est partie,
- des actes de délégation au titre des nombreuses assurances souscrites par l'emprunteur. Par le biais de cette sûreté, les prêteurs peuvent capter les éventuelles indemnités qui résulteraient de la mise en jeu de ces assurances,
- un gage sans dépossession, cette sûreté permet d'appréhender tous les biens constitutifs de la centrale par le biais du gage. Si la sûreté se réalise, les biens constitutifs de la centrale n'échappent pas aux prêteurs,
- une hypothèque, cette sûreté portera sur les droits de superficie loués au titre des baux emphytéotiques ou baux à construction, qui, comme nous l'avons vu, confère un droit réel au preneur exploitant, pour son efficacité les établissements de crédit devront veil
