Voici plusieurs années que les clauses d'indexation des baux commerciaux sont sur la sellette. Après la vague de contentieux, quelque peu artificiels, qui avaient atteint les clauses d'indexation à indice de base fixe, voici que les tribunaux ont désormais à se prononcer sur la validité des clauses d'indexation ne jouant qu'à la hausse ou encadrant l'évolution du loyer dans certaines limites définies par avance.
Il faut dire que, par l'effet des clauses d'indexation, les loyers ont pu augmenter dans de très fortes proportions au cours des années 2000, de sorte que leur remise en cause présente pour le locataire une source de gains parfois importants.
Les clauses d'indexation sont régies l'article L. 112-1 du Code monétaire et financier, selon lequel « est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment les baux de locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ».
En outre, le statut des baux commerciaux consacre une disposition spécifique aux baux contenant une clause d'indexation puisque, chaque fois que par l'effet d'une telle clause le loyer varie d'au moins 25%, le loyer doit alors être fixé à la valeur locative.
Jusque dans les années 2010, la doctrine considérait que les clauses d'indexation ne jouant qu'à la hausse étaient valables. Quelques cours d'appel de province s'étaient également prononcées en ce sens.
En 2013, la Cour d'appel de Paris avait amorcé virage en considérant qu'une telle clause pouvait être réputée non écrite, si elle aboutissait à la distorsion prohibée (CA Paris 12 juin 2013). Par la suite, de nombreuses cours d'appel lui ont emboité le pas.
Début 2016, la Cour de cassation a confirmé l'illégalité des clauses d'indexation ne jouant qu'à la hausse. Par arrêt du 14 janvier 2016, la Cour de cassation a annulé une telle clause après avoir souligné que le propre d'une clause d'échelle mobile est de faire varier le loyer à la hausse comme à la baisse et que, en écartant toute réciprocité de variation, le mécanisme adopté par les parties faussait le jeu normal de l'indexation.
La Cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 20 janvier 2016, a également sanctionné une clause d'indexation imposant, quel que soit le sens de variation de l'indice, une majoration du loyer qui ne pouvait être inférieure à 2%.
En cas d'invalidation de la clause d'indexation par le juge, les conséquences sont d'autant plus lourdes que, depuis la loi Pinel du 18 juin 2014, la clause peut être réputée non écrite et non plus simplement nulle, de sorte que le bailleur devra reverser toutes les sommes perçues en application de la clause concernée, sans la limite de la prescription quinquennale.
Une fois de plus, cette jurisprudence semble être la réponse aux excès de certaines rédactions de clauses ayant cherché à exclure tout aléa dans le rendement locatif en le transférant au seul locataire.
La prudence commande donc, quel que soit l'aménagement choisi pour le jeu de l'indexation (en cas de variation capée notamment), de veiller à maintenir la réciprocité du jeu de l'indice.
