Juridique

Aperçu juridique et fiscal des transactions immobilières en Allemagne

Le marché immobilier allemand, de par sa stabilité et celle de l’économie allemande, attire actuellement de nombreux investisseurs étrangers, notamment français. Si le cadre légal allemand diffère de son pendant français, il n’apporte pas moins une très grande sécurité juridique. Par ailleurs, les réformes fiscales récentes s’inspirent largement de la fiscalité allemande, de sorte qu’un investisseur français devrait facilement pouvoir retrouver ses marques outre-Rhin. A la différence du marché immobilier français, plus de transactions sont réalisées dans le résidentiel allemand, se composant souvent de grands portefeuilles.

1. Cadre juridique

1.1 Les professionnels de l’immobilier

Si l’on retrouve les mêmes professionnels autour d’une transaction immobilière en Allemagne, le cadre juridique les régissant diffère de la France.

Un décret régit ensemble les agents immobiliers, consultants immobiliers, les administrateurs de biens et les promoteurs : la Makler-Bauträger-Verordnung - MaBV (Réglement sur les agents-promoteurs).

Afin de pouvoir exercer leur profession, ces professionnels doivent être accrédités auprès de l’autorité administrative locale compétente. Une telle accréditation est toutefois beaucoup moins stricte qu’en France et ne dépend pas de leur qualification professionnelle. Ainsi, l’obligation de souscrire une assurance responsabilité civile ne pèse sur les agents immobiliers uniquement lorsque des fonds transitent par eux, et non de manière générale.

Comme en France, toute transaction immobilière – directe ou portant sur des parts d’une GmbH détenant un immeuble – requiert l’implication d’un notaire. Son rôle diffère toutefois de celui de son collègue français, car il ne participe pas à la négociation qui est effectuée par les avocats.

1.2 Le contrat de vente

Le titre de propriété d’un bien immobilier ne produit tous ses effets uniquement lorsqu’il est inscrit au registre foncier (Grundbuch). Contrairement à la France, le registre foncier bénéficie de la force probante, ce qui signifie que l’on peut se fier aux renseignements y contenus (à l’exception de la mauvaise foi du vendeur).

Particularité allemande, les actes notariés de vente d’un bien immobilier distinguent entre l’obligation de transférer (Verpflichtungsgeschäft) et la réalisation du transfert (Verfügungsgeschäft), ce qui repose sur le principe d’abstraction, inconnu en droit français. En règle générale, les actes de vente contiennent les deux obligations. Par ailleurs, le vendeur doit autoriser dans l’acte de vente son inscription au registre foncier.

Si des Grundschulden (sûreté similaire à l’hypothèque rechargeable) sont inscrites au registre foncier, elles doivent, comme en France, être levées préalablement à la transaction aux frais du vendeur. Dans ce cas, le montant de la créance sera déduit du prix d’acquisition et transféré directement au créancier par les soins du notaire.

Le contrat de vente spécifie habituellement que le transfert de propriété ne sera enregistré au registre foncier qu’une fois la totalité du prix d’achat payée.

1.3 L’immeuble

1.3.1 Copropriété

La relation entre copropriétaires est régie par la loi allemande sur la copropriété (Wohnungseigentumsgesetz). Cette loi permet aux copropriétaires de convenir contractuellement de leurs droits et obligations, conventions qui s’appliqueront à leurs ayants-droits si elles sont inscrites au registre foncier. A ce titre, les copropriétaires peuvent notamment soumettre la vente des lots à l’accord préalable des autres copropriétaires.

Comme en France, les décisions des copropriétaires sont prises en assemblée générale. En général, les décisions sont prises à la majorité des voix, chaque copropriétaire disposant d’une voix.

1.3.2 Droits de propriété intellectuelle des architectes

En droit allemand, les architectes disposent de certains droits de propriété intellectuelle (Urheberrechte) sur les œuvres qu’ils ont créées, donc notamment les immeubles. Cette protection peut restreindre le droit des propriétaires de disposer de ces œuvres. Ainsi, un propriétaire d’immeuble ne sera pas libre d’en modifier sa forme ou de le démolir si un architecte avait été mandaté pour la conception dudit immeuble. Les limites de ce droit sont définis par la jurisprudence prend en compte l’étendue des modifications envisagées. Ces droits de l’architecte se transmettent à ses héritiers mais s’éteignent 70 ans post mortis auctoris.

1.3.3 Aspects environnementaux

a) Pollution du sol et de la nappe phréatique

Les terrains sur lesquels des substances dangereuses ont été déposées sont désignés comme des pollutions anciennes (Altlasten). L’analyse et la décontamination ou dépollution de ces sols sont gouvernées par la loi fédérale sur la protection des sols (Bundesbodenschutzgesetz) et l’ordonnance fédérale sur la protection et les pollutions anciennes des sols (Bundesbodenschutz- und Altlastenverordnung). La loi fédérale sur la protection des sols impose aux responsables l’obligation de dépolluer ou décontaminer le sol et la nappe phréatique.

En cas de risque potentiel de contamination ou d’existence limitée de substances chimiques ne, l’administration demandera en règle générale une première analyse. Une analyse plus poussée pourra être exigée en cas de dépassement de certains seuils. L’administration décide alors au cas par cas des mesures de décontamination ou dépollution à mettre en œuvre.

Ces obligations ne pèsent pas uniquement sur l’auteur des pollutions mais également sur le propriétaire actuel du terrain concerné, ensemble avec les utilisateurs (locataires) et sous certaines conditions ensemble avec les anciens propriétaires. L’administration est libre de s’adresser indistinctement à l’un d’entre eux ou à tous, même si en pratique elle exerce ses recours en priorité contre l’auteur des pollutions. Si la responsabilité du propriétaire est actionnée, il pourra se retourner l’auteur des pollutions.

b) Contamination des bâtiments

Le Code de la construction allemand prévoit qu’un bâtiment ne doit pas porter préjudice à la santé ou à la vie, et qu’il doit être entretenu de telle sorte que ni l’humidité ni des influences chimiques ne causent de gêne majeure. A condition qu’il existe un risque concret pour la santé humaine ou l’environnement, l’administration peut le cas échéant ordonner la destruction d’un bien non conforme. Il n’existe aucune obligation de désamiantage s’il est établi que l’amiante est isolée et que l’air ne contient pas de fibres d’amiante. Si en revanche l’air contient des fibres d’amiante, une obligation de désamiantage s’impose au propriétaire.

1.4 Les baux

1.4.1 Transfert automatique des baux

Par application de l’article 566 du Code civil allemand et comme en France, le transfert de propriété d’un bien immobilier emporte transfert automatique des baux.

1.4.2 Obligation de forme écrite

Selon les articles 550 et 578 du Code civil allemand un contrat de bail doit nécessairement revêtir la forme écrite et être signé par les deux parties lorsqu’il est conclu pour une durée supérieure à un (1) an1.

Lorsqu’un contrat de bail n’est pas établi sous la forme écrite, il peut être résilié selon les modalités prévues par la loi. L’article 580 a (2) du Code civil allemand dispose qu’un bail commercial peut être résilié pour la fin d’un trimestre civil, sous réserve d’une notification intervenue avant le troisième jour ouvrable du trimestre civil précédent.

1.4.3 Indexation des loyers

Les clauses d’indexation de loyers sont autorisées pour les baux d’une durée déterminée d’au moins dix (10) ans ou pour lesquels le locataire dispose du droit de le renouveler unilatéralement pour une durée d’au moins dix (10) ans. Dans les autres cas, les clauses d’indexation sont susceptibles d’être annulées.

1.4.4 Clauses de non concurrence

Même à défaut pour le bail de prévoir une telle clause de non concurrence, le propriétaire peut avoir l’interdiction de louer son bien ou un bien voisin à des concurrents du locataire. La Cour de Cassation Fédérale (Bundesgerichtshof) a jugé que l’obligation pour le bailleur de garantir au locataire l’usage et la jouissance des locaux loués, emportait interdiction de louer des locaux à des concurrents du locataire.

1.4.5 Charges locatives

Les charges locatives sont régies par l’ordonnance sur les charges locatives, entrée en vigueur le 1er janvier 20042.

Les charges locatives pouvant être refacturées aux locataires sont clairement définies et portent, entre autres, sur :

- Les charges foncières publiques dont la taxe foncière

- Les frais d’approvisionnement en eau

- Les frais de chauffage central

- Le nettoyage et l’entretien des systèmes individuels de chauffage

- Les frais d’approvisionnement en eau chaude, et le nettoyage et l’entretien des installations y afférentes

- Les frais d’installations de chauffage et eau chaude

- Les frais d’ascenseurs

- Les frais de balayage de rue et d’enlèvement des ordures

- Les frais de nettoyage de l’immeuble et de contrôle de la vermine

- Les frais de jardinage

- Les frais de ramonage

- Les frais de propriété et assurances RCP

- Les frais de gardiennage et de concierge

- Les frais de raccordement au réseau de télévision

- Les frais d’exploitation de laveries

- Certains autres frais d’exploitation

Toutefois, les honoraires du gestionnaire d’immeuble et les frais d’entretien et de réparation ne figurent pas dans la liste des charges locatives récupérables. Afin de pouvoir être récupérés, ils doivent faire l’objet d’une clause spécifique. En règle générale, les frais d’entretien et de réparation sont supportés par le propriétaire alors que les charges locatives (frais d’exploitation) sont supportées par le locataire.

2. Aspects fiscaux

2.1 Fiscalité liée à l’acquisition

2.1.1 Droits de mutation

En cas d’acquisition immobilière (asset deal) le prix de cession est passible des droits de mutation à titre onéreux (« Grunderwerbsteuer ») à un taux variant selon les régions de 3,5% à 5%, dû par l’acquéreur et à payer dans le mois qui suit la réception de l’avis d’imposition. A noter que lorsque l’acquéreur supporte la commission versée à un agent immobilier mandaté par le cédant, cette prise en charge vient en augmentation de la base d’imposition. Par ailleurs les droits de mutation à titre onéreux constituent impérativement un élément du prix de revient du bien immobilier acquis, qui peut être amorti en conséquence mais ne peut pas être passé en charge immédiatement déductible.

En cas d’acquisition d’au moins 95% des parts sociales d’une société de capitaux détenant un bien immobilier (même si cette société n’est pas à prépondérance immobilière, à la différence du régime français), les droits de mutation à titre onéreux s’appliquent également, la base d’imposition étant constituée par la valeur du bien immobilier détenu.

2.1.2 TVA

L’acquisition d’un bien immobilier est en principe exonérée de TVA (« Umsatzsteuer ») au taux de 19% mais lorsque la cession a lieu entre entreprises assujetties, le cédant peut opter pour la TVA. La TVA facturée est alors déductible pour l’acquéreur, sous réserve que le bien immobilier soit utilisé pour la réalisation d’opérations passibles de cette taxe. A cet égard on observera que contrairement à la France il n’est pas possible de soumettre un loyer à la TVA lorsque le locataire est exonéré de TVA.

Comme en France, le transfert d’une universalité est non passible de la TVA (art. 1 al. 1a de la loi sur la TVA), l’administration fiscale allemande ayant précisé dans une instruction que la cession isolée d’un immeuble peut constituer un transfert d’universalité lorsqu’il est loué en TVA.

2.1.3 Solidarité fiscale

Le transfert d’une universalité entraîne par ailleurs une conséquence fiscale importante et inconnue en droit fiscal français : en application des dispositions de l’article 75 du Livre des Procédures Fiscales allemand, l’acquéreur est solidairement responsable des dettes fiscales liées à l’universalité transmise. Cela concerne essentiellement la taxe professionnelle, la retenue à la source sur salaires et la TVA mais pas l’impôt sur le revenu ou l’impôt sur les sociétés. La solidarité concerne les impôts dont le fait générateur est situé pendant l’année au cours de laquelle la cession a été réalisée ainsi que l’année civile précédente (N et N-1). En cas d’asset deal il convient donc de prêter une attention particulière à ce dispositif dans les travaux d’audit juridique et fiscal et de prévoir des garanties contractuelles appropriées.

2.1.4 Frais d’inscription au livre foncier et émoluments du notaire

Le montant à payer au notaire et au livre foncier dépend de la valeur de la transaction et, sachant que le montant varie non seulement en fonction du prix mais également du nombre d’inscriptions et de mainlevées. Les émoluments du notaire s’élèvent ainsi à environ 17.000 € pour un prix de 5.00.000 €, à 35.000 € pour un prix de 15.000.000 €, à 55.000 € pour un prix de 30.000.000 € et à 70.000 € pour un prix de 60.000.000 €. Les frais d’inscription au livre foncier se montent quant à eux respectivement à 12.000 €, 22.000 €, 35.000 € et 40.000 €. En cas d’inscription d’une hypothèque ou « dette foncière » (« Grundschuld ») des frais additionnels sont à prévoir.

Il convient de noter que l’acquisition de parts d’une société de capitaux est toujours faite par acte notarié.

2.2 Fiscalité applicable à l’exploitation de l’immeuble

De toute évidence la fiscalité applicable aux revenus locatifs dépend du régime fiscal du propriétaire.

2.2.1 Régime fiscal

Les revenus perçus par une personne physique seront soumis à l’impôt sur le revenu (« Einkommensteuer ») alors que les revenus perçus par une société de capitaux (en général sociétés à responsabilité limitée, « GmbH ») seront soumis à l’impôt sur les sociétés (« Körperschaftsteuer »). En Allemagne les sociétés de personnes sont toujours fiscalement transparentes, sans possibilité d’option pour l’impôt sur les sociétés, de sorte que les revenus locatifs qu’elles perçoivent sont imposés en fonction du régime fiscal auquel sont soumis leurs associés. Le recours aux sociétés de personnes est fréquent pour les fonds immobiliers dits « fermés », la forme sociale retenue étant en général celle de la société en commandite (« KG »). Les SCI (« GbR ») ne sont elles généralement utilisées en Allemagne que dans le cadre de la gestion de patrimoines familiaux.

Les fonds immobiliers dits « ouverts » ou « grand public » constitués sous forme de « Kapitalanlagegesellschaft » (FCP/FPI) sont en règle générale exonérés d’impôt, l’imposition des revenus étant basculée sur les investisseurs.

Les SIIC allemandes (« German REIT »), dont l’importance n’est que très marginale, sont par ailleurs exonérées d’impôt sur les sociétés.

2.2.2 Impôt sur le revenu

L’impôt sur le revenu allemand est un impôt progressif, le taux marginal de 42% étant atteint assez rapidement (le taux marginal est porté à 45% pour la tranche de revenus dépassant env. 250.000 €). Les revenus sont par ailleurs soumis à une contribution de solidarité (« Solidaritätszuschlag », destinée à financer la réunification de l’Allemagne) de 5,5% du montant de l’impôt sur le revenu. Enfin les contribuables ayant déclaré leur appartenance à une confession reconnue sont passibles de l’impôt d’église (« Kirchensteuer ») au taux de 8 ou 9% du montant de l’impôt sur le revenu selon les régions.

L’Allemagne n’applique pas actuellement le système du quotient familial mais a un système de quotient matrimonial combiné à des crédits et déductions d’impôt pour enfants.

Pour la détermination du revenu foncier imposable, les charges d’intérêts sont déductibles, de même que les charges d’entretien, les impôts locaux et frais de gestion et (à la différence de la France) les dotations aux amortissements (en général 2% par an, avec des possibilités d’amortissement accéléré notamment pour les bâtiments historiques).

Les déficits fonciers peuvent être compensés avec les revenus positifs d’autres catégories (BIC, revenus salariaux…) sous réserve de l’application de mesures anti-abus. En cas de déficit global, celui-ci peut être reporté en arrière (1 an, jusqu’à 511.500 € ou 1.023.000 € pour les couples mariés faisant l’objet d’une imposition commune) ou en avant (pas de limitation temporelle, montant maximal de 1.000.000 € ou 2.000.000 € pour les couples mariés faisant l’objet d’une imposition commune, plus 60% du montant excédentaire).

Les plus-values de cession d’un bien immobilier sont passibles de l’impôt sur le revenu au taux normal mais sont exonérées après écoulement d’un délai de détention de 10 ans.

2.2.3 Impôt sur les sociétés

L’impôt sur les sociétés se monte en Allemagne à 15% (plus 5,5% de contribution de solidarité, taux effectif de 15,825%).

Pour les sociétés immobilières la base d’imposition est essentiellement constituée par les revenus locatifs et plus-values immobilières diminués des charges y afférentes (notamment dotations aux amortissements au titre des biens immobiliers détenus, charges financières, dans les limites autorisées par le droit fiscal allemand. Les charges financières doivent notamment respecter les règles de sous-capitalisation.

A la différence du droit français les règles allemandes visent aussi bien les prêts bancaires que les prêts consentis par des parties liées. De manière simplifiée, les charges financières (intérêts versés) payées par une société peuvent être déduites du résultat imposable à hauteur des produits financiers (intérêts perçus) par celle-ci. Si le solde est négatif, c'est-à-dire si les charges d’intérêts sont supérieures aux intérêts perçus, la déduction est fiscalement limitée à 30% du bénéfice avant intérêts et amortissements. Toutefois les intérêts sont en tout état de cause déductibles si leur montant n’excède pas 3.000.000 €. Les sociétés étrangères qui perçoivent en Allemagne exclusivement des revenus locatifs sont également visées en principe par les règles de sous-capitalisation, adaptées en fonction de leur situation particulière.

En cas de déficit, le report peut être utilisé par compensation avec les bénéfices antérieurs (« carry-back » jusqu’à 511.500 €) ou ultérieurs (report en avant dans les même conditions que pour l’impôt sur le revenu). Le report en avant des déficits fiscaux est possible sans limitation temporelle mais le contribuable est déchu du droit au report en tout ou partie si les parts de la société qui a subi les déficits sont cédées directement ou indirectement. La déchéance est partielle si plus de 25% des parts sont cédées au cours d’un délai de 5 ans et totale si plus de 50% des parts sont cédées au cours de ce même délai. En dessous du seuil de cession de 25% le report déficitaire n’est pas menacé. Ces seuils concernent la cession directe ou indirecte des parts sociales, il convient donc de prêter une attention particulière en cas de réorganisation d’un groupe français détenant des actifs immobiliers en Allemagne par le biais d’une société locale. De même en cas d’acquisition d’une société immobilière allemande qui disposerait d’un report déficitaire, celui-ci sera perdu du simple fait du transfert des parts sociales.

Les plus-values de cession d’un actif immobilier sont passibles de l’impôt sur les sociétés au taux normal. Les plus-values de cession d’une participation dans une société de capitaux (même s’il s’agit d’une société à prépondérance immobilière, à la différence de la France) sont exonérées à 95% si la participation remplit les conditions d’application du régime mère-fille.

2.2.4 Taxe professionnelle

La taxe professionnelle allemande (« Gewerbesteuer ») s’apparente à la Contribution sur la Valeur Ajoutée des Entreprises (CVAE) française en ce qu’elle frappe les bénéfices réalisés en Allemagne et passibles de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés, après application de retraitements spécifiques à cet impôt. La taxe professionnelle est un impôt local dont le taux varie en pratique en fonction de la localisation (env. 15 à 17% dans les grandes villes).

Les activités immobilières patrimoniales bénéficient généralement d’une exonération de taxe professionnelle assez large. Par ailleurs les sociétés immobilières étrangères détenant des immeubles de placement en Allemagne non exploités dans le cadre d’un établissement stable sont non passibles de la taxe professionnelle, de sorte que leurs bénéfices sont uniquement imposés à l’impôt sur les sociétés, soit un taux effectif de 15,825%.

2.2.5 Autres impôts

Les propriétaires d’immeubles sont passibles chaque année de la taxe foncière (« Grundsteuer »), dont le taux varie selon les communes. L’Allemagne ne connaît en revanche pas de taxe d’habitation ni de taxe annuelle sur les bureaux.

2.3 Exemples de structuration d’investissement

La structuration fiscale d’un investissement immobilier en Allemagne dépend du pays de résidence de l’investisseur et de son statut fiscal et doit donc faire l’objet d’une analyse au cas par cas. En pratique le Luxembourg est fréquemment utilisé pour des investissements de type « club deal » avec mise en place d’une première société de droit luxembourgeois de type Soparfi (HoldCo) détenant une deuxième société de droit luxembourgeois (PropCo) qui détient elle-même directement les actifs immobiliers en Allemagne.

Dans ce schéma les revenus locatifs sont imposés en Allemagne à l’impôt sur les sociétés mais pas à la taxe professionnelle, d’où un taux effectif d’imposition de 15,825%. En cas de redistribution aux investisseurs, les dividendes sont le cas échéant éligibles au régime mère-fille en France et donc exonérés à 95% d’impôt sur les sociétés. Lors de la phase de désinvestissement ce ne sont pas les actifs immobiliers qui sont cédés (ce qui rendrait la plus-value passible de l’impôt sur les sociétés) mais les parts de la PropCo détenues par la HoldCo, la plus-value de cession étant alors exonérée.

Les schémas de détention directe d’un actif immobilier par une société française sont moins intéressants en raison de l’imposition de la plus-value de cession ultérieure.

Si l’actif immobilier est détenu par une société à responsabilité de droit allemand (GmbH) elle-même détenue par un investisseur français, la plus-value de cession des titres de la GmbH sera imposable en France et sera soumise au taux normal de l’impôt sur les sociétés, ce qui rend également ce schéma moins pertinent au plan fiscal.

1 Article 126 (1) Code civil allemand.

2 11. Berechnungsverordnung.