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Point de vue d'Olivier Ortega, LexCity Avocats

La RSE est devenue un objet de droit souple

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La responsabilité sociétale des entreprises (RSE) a d’abord été un concept. Elle est devenue un objet de droit souple.

Originellement, la norme ISO 26000, adoptée en 2010, a défini la RSE comme « un concept dans lequel les entreprises intègrent les préoccupations sociales, environnementales et économiques dans leurs activités et dans leurs interactions avec les parties prenantes sur une base volontaire ». Cette définition de principe a été revue par la Commission européenne dans le cadre de l'adoption de la nouvelle stratégie pour la période 2011-2014 : la RSE désigne alors la responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société.

Le droit français a progressivement transcrit cette idée dans le cadre juridique national : la loi NRE a prévu la première que les sociétés cotées en bourse indiquent dans leur rapport annuel de gestion des informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité.

Ce texte fondateur a ensuite été modifié par les lois Grenelle 1 et Grenelle 2 suivies par un arrêté du 13 mai 2013 et, plus récemment, par l’ordonnance du 19 juillet 2017 relative à la publication d'informations non financières par certaines grandes entreprises et certains groupes d'entreprises, qui transpose la directive du 22 octobre 2014. Ces modifications successives ont permis d’étendre la liste des sociétés débitrices de l’obligation de reporting RSE.

La loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte a également renforcé le cadre juridique national et impose désormais aux investisseurs institutionnels, d’une part, de prendre en compte des critères environnementaux et de qualité de gouvernance dits « ESG » dans leur politique d'investissement et, d’autre part, de contribuer à la transition énergétique et écologique.

Bref, le droit s’est vraiment saisi de la RSE pour lui donner un contenu comportant des objectifs et des modalités de mise en œuvre. Pour l’essentiel, ce cadre juridique rattache la RSE à des « règles de bonne gouvernance » (loi Grenelle 1) et organise la contribution des entreprises au développement durable en prévoyant des obligations d’information du public sur la démarche de l’entreprise, qui se matérialisent par une déclaration de performance extra-financière insérée dans le rapport de gestion des sociétés, en incluant dans les missions des instances représentatives du personnel des attributions de développement durable, et en introduisant des critères environnementaux et des indicateurs pertinents dans la politique générale de l’entreprise.

Tout cela constitue bien un cadre de droit mais, très sagement, le législateur a recouru à des techniques de droit souple. On le sait depuis l’étude annuelle du Conseil d’État de 2013, le droit souple regroupe l’ensemble des instruments répondant à trois conditions cumulatives : « Ils ont pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ; ils ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires ; ils présentent, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit. »

En réalité, cette approche moderne de la règle de droit vise à la mise en mouvement volontaire de la société civile. Ce faisant, la norme constitue plus un signal qu’une contrainte.

Ce mécanisme vertueux d’entraînement du corps social est indiscutablement en voie de migration dans le champ du développement durable appliqué à l’immobilier : aucun professionnel de l’immobilier n’imaginerait plus aujourd’hui construire de nouveaux bâtiments sans anticiper les évolutions du cadre juridique alors même que ce cadre n’en serait encore qu’à des prémices (par exemple, la future norme remplaçant la RT2012, décret tertiaire…).

Il y a là un phénomène très vertueux d’alignement objectif des intérêts microéconomiques des opérateurs de marché avec l’ambition macroéconomique de l’État.

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