Le mandat de gestion et le contrat de location-gérance présentent de nombreuses similitudes et de nombreux intérêts communs. Nous avons voulu faire une rapide comparaison sur ces deux modes de gestion de fonds de commerce hôteliers.
1- L’intérêt du mandat de gestion et du contrat de location gérance pour le propriétaire du fonds hôtelier
- confier la gestion de l’hôtel à un professionnel confirmé de l’hôtellerie ;
- maintenir ou améliorer les performances de l’hôtel ;
- conserver la propriété du fonds de commerce hôtelier ;
- assurer le financement des murs et/ou des travaux de rénovation de l’hôtel et la mise en conformité de cet ERP.
2- Les principales similitudes entre les deux contrats
Le loueur/le mandant restent propriétaires du fonds de commerce et en supportent la perte de valeur/les risques d’exploitation. Le locataire-gérant/le mandataire ont toute latitude pour négocier leurs conditions contractuelles d’intervention. Le loueur/le mandant peuvent exercer un droit de regard sur la performance/la comptabilité de l’exploitant (ex : clause de garantie de revenus). La durée des contrats est libre. Aucune indemnité n’est à verser à la fin des contrats.
3- Les principales distinctions entre les deux contrats
Sur le plan légal, le contrat de gestion est soumis au Code civil : il n’y a aucune disposition d’ordre public à respecter la liberté contractuelle prévaut. Le contrat de location-gérance est soumis pour sa part aux règles du Code de commerce art. L. 144-1 à L. 144-13 qui sont d’ordre public et doivent être impérativement respectées.
Sur le plan financier, avec le mandat de gestion, le mandataire reverse au mandant la totalité des bénéfices de l’exploitation. Il est rémunéré sur la base d’un honoraire de gestion et d’un honoraire de résultat – la priorité des paiements. Le locataire-gérant conserve quant à lui les bénéfices de l’exploitation. Il verse au loueur une redevance fixe ou variable.
4- Les précautions à prendre par le propriétaire du fonds de commerce avant de signer
Il doit analyser la pertinence du business plan de l’exploitant, les études de marché et le capex en cas de travaux significatifs à prévoir (mise en conformité par rapport aux normes, entretien, rénovation lourde…).
Pour les deux contrats, au plan matériel, il doit s’assurer de la livraison des locaux conformes à leur destination, des clauses de sortie contractuelles (ex : vente des murs…).
Pour les mandats de gestion, la négociation avec les opérateurs hôteliers se fait généralement à partir de leur projet de contrat type, alors qu’il peut y avoir des intérêts divergents pour les parties. Il convient de négocier le budget annuel et le reporting de l’opérateur hôtelier et le contrôle de l’exploitation par le propriétaire du fonds ; ainsi que de s’assurer, au cours du contrat, de la performance de l’opérateur hôtelier (ex : les tests de performance pour vérifier la rentabilité de l’hôtel).
5- Les principales contraintes juridiques et économiques pour le propriétaire du fonds de commerce
Pour le contrat de location-gérance, ce sera la contrainte légale d’un fonds de commerce préexistant exploité depuis deux ans par son propriétaire (art. L 144-3 Code de commerce) tandis que la solidarité entre le propriétaire et le locataire-gérant est désormais réduite au strict minimum au regard de la loi Sapin II (NB : depuis décembre 2016).
Pour les deux contrats, les dépenses en matière d’investissement (capex) et le cahier des charges de l’opérateur hôtelier sont les principales contraintes. Demeurent celles, lourdes, en termes de responsabilité solidaire (l’article R 123-3 du CCH) du fait qu’il s’agit de l’exploitation d’un ERP.
6- Observation sur le cas particulier où le mandataire/le locataire gérant se voit transférer la charge de la gestion du personnel de l’hôtel
L’opérateur hôtelier devient l’employeur unique du personnel de l’hôtel :
- de droit avec le contrat de location-gérance (art L 1224-1 du Code du travail) ;
- faculté avec le mandat de gestion : partie à contractualiser ;
- y a-t-il véritablement transfert de la charge du personnel ? ;
- tout est contractualisé : descriptif du contrat de management inversé.
Un point délicat à aménager contractuellement et en pratique au sujet du sort des salariés en fin de contrat vis-à-vis du successeur du locataire gérant ou du mandataire en place.
7- En cas de litige entre les parties : quel est le juge compétent ?
Dans les deux cas, c’est le juge du commerce qui est compétent. Il est possible de prévoir une clause attributive de juridiction sur le lieu du site (plus aisé en cas de traitement d’une expertise judiciaire des locaux, par exemple). Alternativement, il est également possible de prévoir une clause de médiation et d’arbitrage.
